In seiner Entscheidung vom 7.10.2014, E 707/2014-16 hat sich der Verfassungsgerichtshof (VfGH) erstmals mit der Problematik des Amtssachverständigen im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten befasst. Anlassfall war die Bestellung eines Amtssachverständigen der Tiroler Landesregierung durch das Tiroler Landesverwaltungsgericht in einem Verfahren über die Beschwerde einer Anrainerin gegen die baubehördliche Bewilligung der Errichtung eines „Pferdepavillons“ auf dem Nachbargrundstück.

Die Beschwerdeführerin behauptete, durch die Bestellung des Amtssachverständigen in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 Abs 1 B-VG und auf ein faires Verfahren im Sinne des Art 6 EMRK bzw Art 47 der Grundrechtscharta der EU (GRC) verletzt worden zu sein. § 17 des Tiroler Landesverwaltungsgerichtsgesetzes (TLVwGG), der die Anwendung der Bestimmungen des AVG über den Sachverständigenbeweis - und damit mittelbar die primäre Heranziehung von Amtssachverständigen - anordnet, sei verfassungswidrig, weil Amtssachverständige nicht unabhängig seien und ihre zwingend vorgesehene Beiziehung im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten somit eine Verletzung dieser verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte darstelle.

Der VfGH entschied, dass allein darin, dass Amtssachverständige in dienstlicher Hinsicht weisungsgebunden seien, kein Grund für den Anschein einer Befangenheit liege, seien sie doch hinsichtlich des Inhalts Ihrer Gutachten an keine Weisungen gebunden. Auch komme ihren Gutachten im Rahmen der freien Beweiswürdigung kein erhöhter Beweiswert zu, weshalb auch keine Verletzung von Art 6 EMRK zu erkennen sei. § 17 TLVwGG verstoße auch nicht gegen den in Art 94 Abs 1 B-VG normierten Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung, weil Amtssachverständige zwar organisatorisch zur Verwaltung gehörten, im Rahmen ihrer Gutachtertätigkeit aber nur als Hilfsorgan des Verwaltungsgerichts ohne selbständige hoheitliche Befugnisse tätig würden. Auch eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes sei zu verneinen. Schließlich sei der Amtssachverständige im konkreten Fall auch nicht deshalb befangen, weil er bereits im Rahmen des Verfahrens zur Änderung des Flächenwidmungsplans mit dem vorliegenden Sachverhalt befasst gewesen sei, so dass auch aus diesem Grund Art 6 MRK nicht verletzt sei.

Der VfGH betont jedoch auch:

„Aus der fachlichen Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei Erstattung seines Gutachtens kann nicht gefolgert werden, dass das Verwaltungsgericht in jedem Fall Amtssachverständige heranziehen darf. Das Verwaltungsgericht muss vielmehr stets prüfen, ob ein Amtssachverständiger unbefangen, unter anderem also tatsächlich unabhängig von der Verwaltungsbehörde ist, deren Bescheid beim Verwaltungsgericht angefochten wird. Ob dies der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen“. Auf Entscheidungen, in denen von einer dem Recht auf ein faires Verfahren widersprechenden Anscheinsbefangenheit ausgegangen wurde (EGMR Fall Böhnisch Appl. 8658/79 sowie VfSlg- 11.131/1986,16.1807 und 20/2003 sowie VwGH 2004/07/0075), wird hingewiesen. „Dies setzt auch voraus, dass das Verwaltungsgericht selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vornimmt (und nicht etwa einer anderen Stelle überlässt) und dabei dessen Qualifikation und das Vorliegen etwaiger Befangenheitsgründe bzw Gründe für den Anschein der Befangenheit dieses Amtssachverständigen prüft“.

Fazit:

Auf die Unvereinbarkeit eines Primats des Amtssachverständigen mit einem „echten“, den grundrechtlichen Anforderungen entsprechenden Gerichtsverfahren hat der Verband bereits im Vorfeld der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 vielfach hingewiesen (statt vieler: Rant/Schmidt, Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit - Konsequenzen für den Sachverständigenbeweis! SV 2012/1, 1 sowie Krammer, Der Sachverständigenbeweis in einer künftigen Verwaltungsgerichtsbarkeit, SV 2012, 3).

Dieser vom Gesetzgeber dessen ungeachtet auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten normierte Bestellungsvorrang ist zwar nach dem vorliegenden Erkenntnis nicht grundsätzlich verfassungswidrig. Die Notwendigkeit der völligen Unabhängigkeit des Verwaltungsgerichts bei der Auswahl des Sachverständigen wird vom Höchstgericht jedoch ebenso besonders betont, wie die Verpflichtung, die tatsächliche Unabhängigkeit des Amtssachverständigen von der Verwaltungsbehörde, seine Qualifikation und das Vorliegen einer allfälligen Anscheinsbefangenheit in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen. Je intensiver der im konkreten Fall zur Bestellung anstehende Amtssachverständige bereits mit der Sache befasst war und je größer sein Naheverhältnis zu der den bekämpften Bescheid erlassenden Verwaltungsbehörde ist, desto weniger wird seine Bestellung durch das Verwaltungsgericht in Frage kommen. Vor allem die – im vorliegenden Fall gerade nicht zu beurteilende – Konstellation, dass der Amtssachverständige bereits im Verfahren vor genau jener Verwaltungsbehörde ein Gutachten erstattet hat, deren Bescheid bekämpft wird und die nun selbst vor dem Verwaltungsgericht Partei und Gegner des Beschwerdeführers ist, oder dass er dieser Behörde angehört oder regelmäßig zur Verfügung steht, wird regelmäßig eine Anscheinsbefangenheit des Amtssachverständigen begründen und es „mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten“ erscheinen lassen (§ 52 Abs 2 AVG), im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht einen nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen.

Bei dieser Gelegenheit darf einmal mehr darauf hingewiesen werden, dass mit der seit vielen Jahren bewährten Einrichtung der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eine Organisationsform besteht, die den Bedarf der Gerichte nach fachlicher Unterstützung auf höchstem Niveau mit den nicht weniger wichtigen Aspekten der Qualitätssicherung sowie der durch sachliche und persönliche Unabhängigkeit garantierten absoluten Objektivität vereint, wodurch die in diesem Bereich so wichtige Rechtsstaatlichkeit gerichtlicher Verfahren bedeutend gestärkt wird. Diese Vorzüge sollten Grund genug sein,  auch in Verfahren bei den Verwaltungsgerichten vermehrt allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige als nichtamtliche Sachverständige heranzuziehen. 

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